引 言
【资料图】
近日，有媒体全文公开了“今日头条”诉“今日油条”商标侵权纠纷案的一审判决和二审裁定，引发业界的广泛热议。由于二审上诉人（一审原告）抖音公司（原字节跳动公司）撤回了上诉，使得本案一审判决生效，故笔者仅仅分析和评价一审判决的审理思路与裁判说理，以及由此反映出来的法官对商标法的基本原理和若干概念规则的理解。
需要首先认可的是，一审判决的最终结论很可能是正确的，即河南今日油条餐饮公司使用“油条”“今日油条”标识并不侵犯抖音公司拥有的“头条”“今日头条”注册商标专用权，因为这种行为并没有搭原告商誉的便车，也不会给原告造成什么实质性损害。但在裁判说理和论证思路上，该判决仍然有几点值得进一步探讨之处。
生效判决书第25页认为，今日油条公司等在制售油条等食品过程中，以及在宣传“今日油条”加盟项目过程中使用“油条”“今日油条”标识，属于商业性、识别性使用行为，可以产生识别商品或服务来源的作用，属于商标法规定的商标性使用行为。
但判决书第28-29页又认为，“今日油条”直接描述了“油条”这一商品的名称和主要特征，含义为当天油炸出来的新鲜油条，属于一种陈述性描述的合理使用，是在第一层含义上使用“今日油条”词汇；第30页也认为：“被诉侵权标识文字部分则为"油条’"今日油条’，"今日’"油条’两词亦系公有领域的常用词汇，具备明确的实际含义，其二者组成的"今日油条’意在说明其名称和主要特点，相关公众对其含义不存在理解难度或歧义。”“今日油条公司系在不相同也不类似的商品上以第一含义使用被诉侵权标识"油条’"今日油条’，难以认为其具有混淆的主观故意。”[1]
不难看出，关于被诉侵权标识“油条”“今日油条”到底是第一含义上的描述性使用，还是商标性使用（即指称特定商品之来源及商誉），该生效判决似乎存在前后自相矛盾之处。
该生效判决认为，将“油条”与“头条”、“今日油条”与“今日头条”在隔离状态下进行比对，二者既不相同也不近似，原因在于：“"头条’和"油条’有50%的汉字完全不同；"头’字与"油’字虽在文字呼叫上韵母相同，但二字均具有特定的含义且二者含义完全不同；"头’字、"油’字分别以相同的文字"条’字组合后含义区别明显，"头条’注册商标以黑色平行四边形为背景，"油条’标识以红色平行四边形为背景……被诉"油条’标识和"头条’注册商标从文字、读音、含义、颜色、背景图案等各构成要素均存在区别……"今日油条’标识与“今日头条”注册商标从文字、读音、含义等方面亦均存在区别，二者既不相同也不相似”。
然而，根据商标法基本原理，判断被诉侵权标识是否与主张保护商标构成近似，应当结合主张保护商标的知名度和被诉侵权标识的具体语境，秉持“整体观察、综合判断”的方法与标准，而不能将二者均拆分成若干构成要素，仅仅在各个构成要素的音、形、色、义上做完全孤立的、脱离语境的比对。况且，原告的“头条”注册商标并没有限定为黑色字体。“油条”与“头条”、“今日油条”与“今日头条”，虽然不构成完全相同，但在被诉侵权行为的具体实施语境中，相关公众恐怕很难认为二者不构成近似。
该生效判决最可圈可点之处就在于，其正确指出了驰名商标的反淡化保护是有边界限制的，不能保护过度乃至演变为符号垄断。但对于如何合理限制反淡化保护，该生效判决并没有提出什么有价值的创见，而仍然还是沿用只要不会“误导公众”就不构成淡化的传统思路。
然而，这一思路是有问题的，即所谓的“误导公众”或公众误以为原、被告二者之间存在“相当程度的关联”，其实还依然是商品或服务来源上的混淆可能，如果不混淆，相关公众就不会认为二者之间存在“相当程度的关联”，也就不会“误导公众”。而如果认为“驰名商标淡化理论”有独立存在的价值和意义，那它就一定不是建立在“混淆可能”或“误导公众”的基础上，也即反淡化保护一定不是跨类保护，而是“全类保护”。而“今日油条”案生效判决一方面承认驰名商标可以受到反淡化保护，一方面又否定驰名商标可以获得“全类保护”，这在逻辑上是不能自洽的。
其实，真正对反淡化保护发挥限制作用的，不是认为被诉侵权标识构成商标性使用，只是因这种商标性使用不会误导公众从而不构成淡化（淡化都不存在了，还谈什么对反淡化保护的限制呢？），而是认为被诉侵权行为是在文化意义上（而非商标意义上）使用原告驰名商标或与其相近似的标识。
所谓文化意义上使用驰名商标，最典型的情况就是戏仿，即它不是因为不会发生混淆、误导，所以不侵犯驰名商标权利，而是因为它具有言论表达自由、批判虚伪、造作、恶俗观念以及化解阶层二元对立紧张冲突的社会价值，即被告是在文化意义上使用原告驰名商标，此时该驰名商标已经不再是一个商标了，而是转化为某种流行观念或时髦文化的代称。[2]
简言之，仅具有第一含义的符号标志可以经过长期市场使用而成为具有显著性的商标乃至于驰名商标，同样地，驰名商标如果极其驰名的话，也有可能在特定语境中转变为公共文化符号，消费者一看到被诉侵权标识“油条”“今日油条”，其第一反应是“会心一笑”，这一笑不是认为被告经营的油条制售生意与原告公司之间存在什么赞助、许可关系，而是因这种幽默化处理和强烈的文化反差而感到有趣和开心。
结 语
实际上，“今日油条”案与之前的“今日头条鱼”案、“牡丹之歌诉五环之歌”案都深深地涉及特定两类利益之间的冲突与协调，即如何平衡私有的符号财产权和公民、经营者的言论表达自由及社会公共利益。[3]但很可惜的是，这三个案子的判决都没有从这个角度加以充分地思考和真诚地回应。
一个可能的解释是，由于中国现行《商标法》并没有规定文化意义上使用驰名商标，或驰名商标戏仿；现行《著作权法》也没有将对经典作品的戏仿明确列为合理使用的一种法定情形，导致司法裁判者没有依据和抓手，巧妇难为无米之炊，所以只能回避式地、变通地、以其他理由和依据来分析和评判此类纠纷。
但是，这种“曲线救国”的做法并不是没有任何负面影响的，就像“今日油条”案的生效判决这样，即便裁判的最终结论很可能是正确的，但却是以论证说理的逻辑不自洽以及背离商标法的基本规范与价值原理为代价的。而正确的打开方式应当是，积极、正面应对这种利益冲突所带来的挑战，在《商标法》《著作权法》尚未有具体规定的情况下，通过解释其立法目的以及回溯到《宪法》中的相关条款来加以全面评判和妥当处理。
注释（上下滑动阅览）
【1】广州知识产权法院（2020）粤73民初2332号民事判决书。
【2】参见熊文聪：《商标合理使用：一个概念的检讨与澄清》，载《法学家》2013年第5期。
【3】参见熊文聪：《从著作权法看挪用经典音乐的正当边界》，载《人民音乐》2020年第11期。
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